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136条两款，规定受人财的请托行为的处罚，重于135条，其中含以请托为名而实不请托的依诈欺科断。

[5]一个经济理性的人，其行为选择应当符合经济学关于成本－收益理论的假设，即任何人在行为选择或决策之时都希望通过最小的成本投入来获取最大的收益，从而实现行为的最高效益。对于轻微的犯罪，不能适用严厉的追究措施，而对于社会危害性严重的犯罪也不能适用较轻的措施。

由于搜查作为侦查行为的强制性，使对被搜查人财产的损害在一定程度上具有不可避免性。进入专题： 公民财产权 法经济学 。[3](P113)二、以科斯和波斯纳为代表的法经济学理论基础现代经济学大部分经济分析的前提是理性选择的基本假设，即认为社会中的每个人在其本性上都是使自我满足度的理性最大化者。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。[2](P34)法学和经济学的融合为法学提供了一种新的研究方法，引入了一中全新的思维方式。

在刑事诉讼中，效益的价值内涵，实质就是通过寻找最佳的方式，即以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内来最大限度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。在搜查案件中，有两个结论必须有实质性结论支持：被寻找的物品由于与犯罪活动有关而事实上可以扣押，此外物品将会在要搜查的地点被发现。实际上，2011年7月，根据对广东、重庆、四川、青海四省市的法官所进行的调查，结果显示，只有41％的法官认为庭审直播录播会带来源于大众和媒体舆论的压力，从而影响到对案件的独立思考。

质疑者认为进行庭审录播时，审判人员、诉讼参加人意识到自己的一言一行都暴露在摄像机之前时，可能会带来巨大的心理压力，影响到各自职能的发挥，由此影响司法公正。还有质疑者认为庭审直播录播有可能影响当事人、证人、律师在诉讼中的权利，根据2010年最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院直播录播庭审活动的规定》中第三条规定：人民法院进行庭审直播、录播，应当严格按照法律规定的公开范围进行，涉及未成年人、被害人或者证人保护等问题，以及其他不宜公开的内容的，应当进行相应的技术处理。但另一方面，在调查中还发现，庭审直播录播对证人作证也会起到积极的影响。法庭是法官根据案件事实和证据做出裁判的场所，人民必须知道这些判决是公正的，当庭审直播录播为提供公众这样的观察之窗时，司法体系便能为公众所理解，并且为公众所信赖。

二、庭审直播录播下的诉讼参与人1.庭审直播录播下的律师 质疑者认为，庭审的整个过程都是紧张而严肃的，要求诉讼各方全身心地投入，任何妨碍与干扰都可能影响诉讼职能的发挥。向律师发放调查问卷72份，其中19份来自北京市，25份来自成都市，28份来自东莞市。

⑤庭审直播录播是促进审判公开、审判公正的一种制度形式，而产生司法权滥用、司法腐败是具有深层次的原因，庭审直播录播虽不能彻底解决这些问题，但仍显示出不可忽视的推进作用，如果说因为庭审直播录播不能彻底解决司法权滥用、司法腐败的问题就得出其不可行的结论显然是荒谬至极的。三、庭审直播录播的价值审视世界上没有任何一项制度是完美无缺的，在现今的社会条件和司法体制下，庭审直播录播作为一项正在发展完善的制度，其对司法公开、司法公正的促进作用不可低估，完全具备制度合理性和可行性。因此，庭审直播录播对诉讼两造的权利平衡所起到的作用是不可忽视的，并通过这种平衡大大促进了司法公正。法官是职业化并且具有专业法律知识的群体，一个合格、称职的具有理性的法官，面对媒体报道和舆论时应当做出理性的判断，如果法官自身不具备一定的素质，一见到聚光灯就手足无措，裁判失准，而将这一切责任都归于庭审直播录播，这显然是一个荒谬的结论。

庭审直播录播是否对被告造成不良影响是一个重要的课题。司法的公众信赖，建立在公众对司法的理解上，而这项理解又建立在媒体对审判体系的报道上。庭审直播录播的英文表述一般为cameras in the court，基于我国的权威界定和约定俗成的理由，我们把媒体对庭审的录音录像直播或者事后转播的行为，统称为庭审直播录播。反观中国现实，民众缺少对司法的信任，社会环境和信息呈现开放化、多元化、动态化，民意缺少释放渠道，因此司法活动很容易成为社会舆论关注的热点，一些敏感案件在进入法院前，就已经演变成为公共事件。

2009年12月8日最高人民法院发布的《关于司法公开的六项规定》明确因审判场所等客观原因所限，人民法院可以通过发放旁听证或者通过庭审视频、直播录播等方式满足公众和媒体了解庭审实况的需要。这应当根据各方对媒体的敏感度来考虑。

绝大多数的法官表示，在案件审理期间，会在一定程度上主动避免接触媒体、民众的偏离理性的言论，并且认为我国是大陆法系国家，在裁判领域法官的自由裁量度并不是很高，因此对庭审直播录播带来的舆论压力和社会压力，司法系统具备较高程度的抵抗能力。庭审直播录播给证人带来的影响集中于对现有作证制度弊端的扩大，2011年6月在对青海省某市基层人民法院12名证人的访谈中，绝大多数的证人表示，对庭审直播录播最大的顾虑在于当庭审现场被直播后，个人身份曝光，由此担心潜在的打击报复可能，同时还有一些污点证人由于担心社会道德的谴责而不愿意曝光在摄像头之下。

调查显示，只有31％的律师认为庭审直播录播会在庭审时使自己感到紧张，而69％的律师则认为进行庭审直播录播和平时出庭一样，不会产生心理不适感。传统的大陆法系国家因遵循职权主义诉讼思想，比较重视侦控机关的职权运用，而对辩护方的限制较多，这使得辩护方处在劣势地位。庭审直播录播只是审判公开原则向前迈进了一步而已，是累积性努力中的一分子，本身无可指责，当然不能寄希望于一两场庭审直播即能对已染沉疴的司法现状标本兼治。此时，法院必须采取公开公正透明的程序，严格按照程序进行。他们所提供的证言不可能总是客观的、公正的、准确的，相反可能是主观的、偏颇的、虚假的，因为记忆本身会悄悄欺骗他们，利益和私心会诱惑他们。再者，我国对于庭审直播录播已经有了基础性的规定，在此基础规定上进行试点和经验的积累，对庭审直播录播的规则进行细化，完全可以避免庭审直播录播对法庭秩序的影响。

虽然庭审直播录播已经成为一种有法律依据并广泛推广的司法公开制度，但是，各界人士对庭审直播录播的质疑声音从来没有间断。通过调查数据分析法官心理压力的来源（见图1），83％的法官认为刑事庭审直播录播所造成的主要影响是对日常工作产生影响。

■（作者高一飞系西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。证人是靠不住的，因为证人也是人，是人总会犯错。

而且他们也了解，审判无法在一小时内解决所有问题，因此它在公众教育方面的作用是非常惊人的。向证人发放调查问卷12份，来自青海省某市基层人民法院。

问卷调查的对象包括法官、律师、被告人、证人。结合前文实证调查中的详述，庭审直播录播制度完全可以在切实保障当事人、证人、律师的权利的前提下充分发挥其对司法公开、公正的促进作用。2011年7月，本课题组成员以刑事案件为样本，就庭审直播录播是否会给被告人带来心理压力和不适应的感觉以及性别差异对其影响的问题，对分别来自广东省某市三个看守所的44名被告人进行问卷调查和当面访谈（见图3）。也有41％的法官认为庭审直播录播所带来的心理压力是由于大众和媒体舆论（见图2）。

2007年颁布的《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第23条规定：通过电视、互联网等媒体对人民法院公开审理案件进行直播、转播的，由高级人民法院批准后进行。质疑的主要观点有以下几种：庭审直播录播可能影响司法独立。

实际上，随着科技的发展，媒体摄像器材的体积逐渐减小，运作设备发出的声响也逐渐被降低，其对法庭秩序的影响越来越小。我国不是陪审制国家，不存在极易受到舆论影响的陪审团，我国的庭审方式也决定了法官在判决前有机会完整地阅读案卷，了解案件的事实与证据，这些因素决定了庭审直播录播对法官带来的心理波动并非媒体审判的本质性原因。

在法官认为庭审直播不会对这些人造成较大影响的情况下，可以决定庭审直播。因为如果进行庭审直播录播，观看电视和网络直播的观众数量大大超过了法院旁听的人数，刑事被告人庭审时会产生一定的紧张感和不适应感，而直播录播可能加剧这种紧张感。

为此，2010年11月21日，最高人民法院又发布了《关于人民法院直播录播庭审活动的规定》，第一次专门对庭审直播问题进行了详细的规范。④而多数证人在调查中表明，在镜头下作证会给他们带来更大道德约束感，在这种约束下，恰恰与我们所设想的庭审直播录播给证人带来的社会压力、心理压力会迫使其证词失真的假设相反，证人会更加努力地回忆案件事实，证言会更加客观、更加准确，证人证言会经受额外考验，有利于排除其中不合理、不真实的因素。在互联网不断发展成熟后，通过网络视频进行庭审直播录播也成为了一种重要直播形式，中国法院网专门开通了庭审网络直播频道，各地方法院网也先后开通网络直播平台。因此，庭审直播录播制度的建构必须以被告的诉讼主体地位与人权保障为基点，在审判公开与审判公正、新闻自由与人权保障之间找到一个合理的平衡点。

但是，当预设前提即在刑事庭审直播录播时采取技术手段遮掩被告人相貌及改变其声音，再进行新一轮调查时，有71％的被告人认为这种手段有效消除了自己的心理压力，并且同意进行直播录播。根据实证调查，对庭审直播录播所提出的质疑原因，如影响诉讼参与人心理、影响法庭秩序、影响司法独立等因素虽然存在，但是并不能够证明庭审直播录播不能成立，实证调查反而证明了庭审直播录播制度若规范化，会对我国的法治进步起到全方位的促进作用。

为此，我们以广东、四川、重庆、北京、青海等省市为主要调查点，通过问卷调查和访谈的方式对庭审直播对审判程序和诉讼参与人的影响进行了实证调查。刑事庭审直播录播给律师带来的最大的变化是对出庭辩护律师的辩护技巧、应对各方面的职业能力提出了更高的要求。

2.庭审直播录播与法官独立 现代新闻媒体在保障公民知情权、发挥宪法所赋予的舆论监督作用的同时，与司法独立的冲突已经成了一个不可回避的话题。对这些质疑，当然可以从理论上进行回应和论证。